Emir Müessesesi Açısından Andıç

Genelkurmay eski başkanlarından İlker BAŞBUĞ “terör örgütü yöneticiliği” ve “darbeye teşebbüs” suçlarından 5.1.2012 tarihinde tutuklandı. Tutuklanmasına neden olan belge ise kamuoyunda internet andıcı davası olarak bilinen davanın dayanağı olan andıç belgesidir.

Bu belge nedeni ile tutuklanan birçok general ve subayın andıç hazırlama emrinin Genelkurmay başkanı tarafından verildiğini ve bunun sonucu andıcın hazırlandığını ifadelerinde beyan ettikleri yazılı ve görsel basına yansıdı. Genelkurmay eski başkanı İlker BAŞBUĞ’un da bu ifadeler sonunda şüpheli sıfatıyla sorgulanıp tutuklandığı değerlendirilmektedir.

Eğer tutuklanma sebebi kamuoyuna yansıdığı gibi andıç ise bu takdirde andıç nedeniyle daha önce tutuklananların durumunu Anayasa ve Askerlikte emir müessesesi açısından ortaya koymak gerekir.

Anayasa’nın Kanunsuz Emri düzenleyen 137’nci maddesi; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.” hükmünü amirdir.

Anayasa’nın bizatihi kendisi Askeri Hizmetlerin görülmesi açısından emir müessesesine istisna getirmiştir. Askerlikte Emir ise İç Hizmet Kanunu ve Askeri Ceza Kanunu ile İç Hizmet Yönetmeliğinde düzenleme altına alınmıştır.

Askerlikte esas olan mutlak itaattir. Askeri vazifeler yerine göre öyle özellikler gösterir ki, bu hallerde bir anlık tereddüt ve duraksama önemli başarısızlıklara veya büyük felaketlere yol açabilir. Bu nedenle askerlerin emirleri tartışmak, mütalaa beyan etmek gibi hakları yoktur. Bir başka deyişle; askeri hiyerarşik düzende, ast amirlerine, mutlak, kayıtsız şartsız itaat etmek mecburiyetindedir. Mutlak itaat, disiplinin de temel unsurlarından birisi olarak kabul edilmiştir.

“Silahlı kuvvetlerde disiplinin yerleşmesi için, Silahlı Kuvvetlerin bütün mensuplarını mutlak bir itaate ve vicdan mesuliyeti duyarak doğrulukla vazife görmeye ….. alıştırmak……..her amirin baş vazifesidir.” (İç Hz. Yön.m.1)

“Ast; amirin her emrini bütün tahammül kudretini sarf ederek istekle ve tam zamanında yapmağa mecburdur….” (İç Hz.Yön.m.8)

“Astın aldığı bir emirden dolayı amirine mütalaada bulunması katiyen yasaktır. Alınan emir hiçbir kayıt ve şarta bağlanmaksızın ve hiç bir düşünceye kapılmaksızın yapılacaktır. Bir emri alırken veya aldıktan sonra mırıldanmak, doğru bulmadığını sezdirecek hal ve harekette bulunmak cezayı müstelzimdir” (İç.Hz.Yön.m.10)

Normal olarak emirlerin kanun ve nizamlara aykırı olmaması gerekir. Fakat askeri vazifelerin özelliği bazı hallerde kanuna aykırı emirlerin verilmesini gerekli kılabilmektedir. Bu tür emirlere itaat edilip edilmemesinin ölçüsü şudur. Emirdeki kanuna aykırılık, o emrin hizmete ilişkinlik vasfını ortadan kaldırıyorsa o emre itaat gerekmez, hatta itaat edenin sorumluluğu bile söz konusu olabilir.

Eğer kanuna aykırılık, o emrin hizmete ilişkinlik vasfını ortadan kaldırmıyorsa, kanuna aykırı olmasına rağmen, o emre itaat zorunludur. Bu durumlarda hataya düşmemek için hizmete ilişkinlik vasfının ne zaman ortadan kalktığı, ne zaman mevcut olduğu meselesinin aydınlatılması gerekir.

Emirlerdeki kanuna aykırılığın hizmete ilişkinlik vasfını ne zaman kaldırdığı ne zaman kaldırmadığı konusunda, her olaya uygulanabilecek net bir kriter bulmak mümkün değildir. Kanun ve nizamlarda bulunan hükümlere açık biçimde aykırılık göstermemesi halinde emirleri hizmete ilişkin saymak, bu konuyu hizmete ilişkinlik lehinde geniş yorumlamak, tereddüt halinde Askeri Yargıtay’ın örnek kararlarını ölçü almak gerekir.

Sivil idarede konusu suç teşkil eden emir hiçbir zaman verilemezken askeri idarede bu mümkündür. Askerlikte hizmete ilişkin olmak kaydıyla konusu suç teşkil eden emirlere de itaat etmek zorunludur. itaat edene, suç teşkil eden emre itaat etmesinden dolayı, bir sorumluluk yükletilemez. Eğer böyle bir sorumluluk gerekiyorsa o, emri verene aittir. Genel kural böyle olmakla beraber iki istisnai halde emri yapanın sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Bu durumda astlar konusu suç teşkil eden bir emir aldıklarında meseleyi kendi sorumluluklarını gerektiren iki istisnai hal yönünden değerlendirecek, sorumlulukları söz konusu ise o emre itaat etmeyecekler, o haller dışında, emirlere kayıtsız şartsız itaat edeceklerdir. Bu iki istisnai hal Askeri Ceza Kanununun 41 nci maddesinde düzenlenmiştir.

“Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.

Aşağıdaki hallerde asta da faili müşterek cezası verilir.
A. Kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise,
B. Amirin emrinin adlî ve askerî bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise.” (As.C.K.m.41/2.3/A.B)

Kanunun ifadelerine göre durum şöyle özetlenebilir. Ast, konusu suç teşkil eden ve hizmete ilişkin olan emri icra ederken, o emrin hududunu aşmamalıdır. Hududunu aşmışsa aştığı kısımdan sorumlu olur. Ancak sorumluluğu bununla da kalmaz ayrıca 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 48 nci maddesine göre, bir de emre itaatsizlikten sorumlu tutulur.

Astın sorumluluğunu gerektiren ikinci istisna, amirin suç işleme kastı ile verdiği emirlerdir. Buna göre amirin adli ve askeri bir suç işleme kastı ile emir vermesi ve astın da amirin suç işleme kastı ile emir verdiğini bilerek itaat etmesi gerekir. Astın sorumluluğu bakımından iki şartın, yani amirin suç işleme kasdı ile emir vermesi ve astın bunu biliyor olması şartının birlikte bulunması gerekir. Astın emrin suç işlemek kastı ile verildiğini bildiği ispat edilemiyorsa o emre itaat ettiğinden dolayı ast sorumlu tutulamaz. Burada şüpheli durumlar ast lehine yorumlanmalıdır.

Ast kendisine verilen ve hizmete ilişkin olan bir emrin As.C.K.nun 41/3-B maddesi kapsamına girdiğini değerlendiriyorsa sorumlu mevkiye düşmemek için o emre itaat etmeyecek ancak hemen durumu bir derece yukarı amire bildirecektir. Bir başka deyişle, emir, As.C.K.’nun 41/3-B maddesi kapsamında açıkça suç işleme kastıyla verilmişse ve ast suç işleme niyetini anlayabilecek durumdaysa; bu emirlere itaat edilmeyecektir. Ast, bu nitelikteki bir emre itaat ederse; kendisi sorumlu olur. Ast, aynı zamanda kendisine verilen hizmete ilişkin ve kanuna aykırı olan veya suç teşkil eden emirlerin hududunu aşarsa; bundan doğacak mesuliyet kendisine aittir.

Özetle, yukarıdaki hükümlere göre; amir tarafından veya kanunun yetkili kıldığı üstler tarafından verilen ve hizmete ilişkin olan emirlere astlar kayıtsız şartsız itaat edeceklerdir. Bu tür emirlerin ifasından dolayı bir mesuliyet doğarsa; bu, emri verene aittir. Bu hallerde; emri yapana bir mesuliyet yükletilemez. Ast aldığı emri Askeri Ceza Kanununun 41/3-B maddesine şümulüne girmemekle beraber kanun ve nizama aykırı görse bile; yerine getirecek, ondan sonra şikâyet edecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında başta da belirtildiği gibi Silahlı Kuvvetlerin en tepesinde bulunan birinin verdiği emre astların mutlak itaat etmemesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Velev ki konusu suç teşkil etmiş olsa bile. Bu durumda dahi sorumluluk emri verene aittir.

Sonuç olarak; andıçla ilgi olarak suçlanan Genelkurmay eski başkanı İlker BAŞBUĞ’un 2002 yılından itibaren AKP iktidarı döneminde Orgeneral olarak Kara Kuvvetleri Kurmay Başkanı, Genelkurmay İkinci Başkanı, Ordu Komutanı, Kuvvet Komutanı ve son olarak ta Genelkurmay Başkanı olduğu düşünülürse darbeye teşebbüs gibi yola başvurmak için andıçtan daha önemli güce sahip olduğu mutlaktır.

O zaman neden böyle bir emri verdiği ancak, Hukukta Anayasa, Kanun, tüzük, yönetmelik, talimat, genelge sıralaması ile verilen normlar hiyerarşisinin sonunda olması gereken EMRİ en başa almasıyla açıklanabilir. Diğerlerinin durumunu ise yukarıdaki açıklamalar ışığında takdirlerinize sunulmuştur.

Sağlıcakla kalın.

Av.Dr. Ahmet K. MASTI

“ALLAH için ateşe atılmak vardır. Lakin ateşe atılmadan önce kendinde İbrahimlik olup olmadığını araştır. Çünkü ateş seni değil İbrahimleri tanır ve yakmaz.”

MEVLANA